Open House als dominantes Vertragsmodell – am Beispiel der Hilfsmittelversorgung

• Prof. Dr. Ernst-Wilhelm Luthe

Die Formulierung „dominantes Vertragsmodell“ ist mit Bedacht gewählt. Mit der Konkretisierung des vergaberechtlichen Auftragsbegriffs durch die EuGH-Entscheidung vom 2.6.2016, Rs. C-410/14 (Dr. Falk Pharma GmbH / DAK Gesundheit) bleibt nicht mehr viel übrig im Arsenal leistungserbringungsrechtlicher Vertragsformen. Man hat im Oberschwellenbereich nur noch die Wahl zwischen einer vergaberechtlichen Beauftragung „Weniger“ oder einseitigen Open House-Verträgen „mit allen“. Die bislang europarechtlich als einfache Zulassungssysteme angesehenen und als solche dem Vergaberecht entzogenen individuell ausgehandelten Versorgungsverträge haben ausgedient. Zwar darf hier jeder mitmachen. Ihr Problem aber ist, dass sie nicht zu exakt gleichen Bedingungen mit sämtlichen Anbietern geschlossen werden. Eine solche Handhabung ist nach Maßgabe des nationalem Recht übergeordneten EU-Rechts ohne ein förmliches Vergabeverfahren nicht (mehr) zulässig.